Entrada en vigor del Tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
El 14 de abril de 2014, el tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño (OP3-CRC) entró en vigor, permitiendo al Comité de los Derechos del Niño recibir denuncias de personas o grupos de personas en contra de los estados que tienen ratificado el instrumento. En esta ocasión, la Red-DESC desea felicitar a los miembros involucrados por su ardua labor que ha hecho este logro posible.
Estamos felices de poder compartir dos entrevistas con sendos miembros la Red-DESC que han sido fundamentales para el avance de los DESC de los niños y el OP3-CRC, y que son Veronica Yates y Leo Ratledge de la Red Internacional de los Derechos del Niño (CRIN), y la profesora Aoife Nolan, de la la Escuela de Derecho de la Universidad de Nottingham.
Entrevista con Verónica Yates y Leo Ratledge de la Red Internacional de los Derechos del Niño (CRIN)
CRIN es una organización mundial de investigación, política y abogacía. Su trabajo se basa en la Convención sobre los Derechos del Niño. Su meta es un mundo en el que se reconocen, respetan y hacen cumplir los derechos del niño, y donde cada violación de los derechos tiene un remedio. Más información aquí.
¿Cuáles creen que son los principales logros acerca de la aprobación del 3º PF CDN?
Hasta diciembre de 2011, la CDN era el único convenio con un procedimiento de informes obligatorios que no tenía un procedimiento de comunicaciones. El PF del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que fue adoptado en 2008 y entró en vigor en mayo de 2013) fue uno de los pocos convenios que tuvo un largo proceso de negociación. Que haya tomado tanto tiempo es indicador del bajo estatus otorgado a los niños como sujetos de derechos y por tanto contar con un procedimiento de reclamos es un logro mayor. Aún cuando esto es solo un comienzo, es señal de que el acceso a la justicia para los niños está empezando a tomarse en serio.
Un elemento esencial del procedimiento de reclamos es que los Estados no pueden excluirse del mandato del Comité para recibir reclamos relacionados con el Protocolo Facultativo sobre la Participación de los Niños en los Conflictos Armados (OPAC por sus siglas en inglés) y el Protocolo Facultativo sobre la Venta de Niños (OPSC por sus siglas en inglés). Los nuevos procedimientos de reclamos podrán atender una más amplia gama de violaciones a los derechos de los niños que cualquier otro mecanismo internacional.
Habiendo dicho esto, existen algunos aspectos desalentadores del 3º PF que necesitamos mencionar. El mayor para nosotros fue la eliminación del procedimiento de reclamos colectivos. Si la propuesta para dicho procedimiento hubiera sido incluida en un borrador inicial del 3º PF, apoyado por el Comité por los Derechos del Niños y un número de Estados, hubiera permitido al Comité considerar reclamos que alegan violaciones de la Convención sin la identificación de niños víctimas o grupos de víctimas específicos. Todo lo que se hubiera necesitado sería la evidencia de la ley o política que está causando las violaciones. Debido a la particular situación de los niños, su dependencia de los adultos, su vulnerabilidad, su incapacidad para acceder por sí mismos a mecanismos que buscan reparación, en muchos casos, esto hubiera sido especialmente útil. Que los estados puedan excluirse del procedimiento de investigación y deban incluirse en las comunicaciones entre Estados es también un punto débil.
¿Cómo ha estado involucrada la CRIN en la elaboración y ratificación del 3o PF CDN?
Las organizaciones de derechos de los niños han estado discutiendo la posibilidad de contar con un procedimiento de reclamos para la CDN por un tiempo. Kindernothilfe publicó un informe en 2003 –Niños tan Fuertes como las Naciones (en inglés solamente)- que en muchos sentidos marcó el inicio de la campaña. CRIN (Red Internacional de los Derechos de los Niños, por sus siglas en inglés) entró a formar parte a fines de 2007 como parte de un pequeño grupo de ONGs que se reunieron con el objetivo de iniciar acciones de cabildeo ante la ONU. En enero de 2008 lanzamos una petición en Internet haciendo un llamado a la ONU para elaborar y adoptar un procedimiento de quejas. En el transcurso de un par de meses reunimos unas 800 firmas de ONGs de todo el mundo. Esta lista se convirtió en nuestra base de campaña. Una vez que la campaña cumplió con el objetivo de que la ONU inicie la elaboración del documento, continuamos trabajando en la coalición de ONGs para intentar influenciar la elaboración misma del documento tanto como sea posible. Una vez adoptado, las ONGs que estaban cabildeando por el 3º PF CDN armaron una nueva coalición para la ratificación del 3o PF CDN llamada “Coalición Internacional por el PFCDN sobre un Procedimiento de Comunicaciones”. Esta coalición, de la cual la CRIN sigue siendo miembro, está ahora en campaña por la ratificación del Nuevo 3º PF CDN.
¿Qué se aprendió de este proceso?
Este nuevo mecanismo de reclamos nos está impulsando a analizar como otros grupos de derechos como las organizaciones de derechos de las mujeres o grupos ambientalistas han logrado grandes avances haciendo un uso estratégico de todos los mecanismos de reclamos disponibles, sean nacionales, regionales o internacionales. Es vergonzoso que la CDN sea la última de las convenciones básicas de Derechos Humanos de la ONU en contar con un mecanismo de quejas, pero significa que los defensores de los derechos de los niños pueden basarse en la experiencia de otros defensores de los derechos humanos.
Algunos de los retos que enfrentamos son específicos de los niños, pero muchos han sido encontrados y confrontados por defensores trabajando en otros campos. Los niños están marginados y pueden luchar para acceder a mecanismos de justicia por sí mismos, pero este es un problema común al presentar un reclamo o litigio. Es probable que muchos reclamos o acciones legales presentadas en nombre de adultos fueron iniciativa de o con el apoyo de ONGs muy bien organizadas o defensores y abogados que buscaron a las víctimas. Nosotros, como defensores de los derechos de los niños, podemos aprender de esa experiencia y hacer lo mismo.
En su opinión ¿Qué tipo de casos deben presentarse según el 3º PF CDN con el fin de fortalecer más la jurisprudencia sobre los derechos del niño?
Es importante utilizar el 3º PF estratégicamente. Los primeros años del PF serán vitales para establecer la efectividad del procedimiento de reclamos y construir jurisprudencia. Necesitamos prestar atención a los casos donde no existen ya mecanismos efectivos – donde el 3º PF puede aportar algo nuevo.
Para muchas violaciones de los derechos humanos, al menos en algunas regiones, ya existen mecanismos efectivos. En Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ECTHR) es posiblemente la ruta internacional más efectiva para enfrentar violaciones de los derechos más consolidados: tiene una amplia casuística y un buen registro de implementación de sus sentencias. La ventaja del 3º PF es que cubre una gama más amplia de derechos de los niños que cualquier otro mecanismo. Ofrece métodos de reclamo acerca de temas que no han sido cubiertos por otros acuerdos de derechos humanos, permite a los niños y sus defensores solicitar expertos en derechos humanos y ofrece otros medios de hacer presión sobre los gobiernos cuando otras formas de incidencia han sido bloqueadas.
Para la mayoría de los Estados, los mismos problemas aparecen en las Observaciones Finales de la CDN –y en las de los organismos de convenios de la ONU- en cada revisión. Este es el tipo de temas que necesitan de otras formas de incidencia y que el 3º PF está en buena posición para tratar. Estos son también los temas en los cuales el Comité ya tiene experiencia. Sería un error presentar reclamos iniciales sobre temas acerca de los cuales el Comité no ha tomado una posición fuerte. El riesgo de sentar un mal precedente es muy alto y obstaculizaría la labor del Comité en el futuro.
¿Qué recursos o materiales están disponibles (publicados por la CRIN u otros) que deban ser difundidos en un esfuerzo por promover la sensibilización ante ellos y su uso?
La CRIN ha estado trabajando para identificar cómo los organismos, los procedimientos de reclamos y los tribunales de derechos humanos han tratado las violaciones de derechos del niño. Creemos que este es el tipo de información que los defensores de los derechos del niño necesitarán para elegir los mejores medios para enfrentar una violación de derechos en particular. A través del Wiki de los Derechos del Niño es posible observar qué recomendaciones han sido hechas por los organismos de las convenciones de la ONU, procedimientos especiales y otros organismos regionales así como reclamos hechos sobre violaciones a los derechos de los niños ante otras cortes y mecanismos de reclamos. También hemos producido investigación acerca de cómo los reclamos de los organismos de convenciones de la ONU han sido usados por los niños. La idea es reunir toda la información que las personas necesitarán para dilucidar qué mecanismo es el más adecuado para un tema en particular.
Con el fin de utilizar el 3º PF, los demandantes primero deberán investigar el sistema legal nacional con el fin de “agotar los recursos nacionales”. Con esto en mente hemos lanzado un proyecto de investigación global sobre el acceso a la justicia para niños a nivel nacional, prestando atención a cómo los niños pueden enfrentar las violaciones de derechos, acceder a ayuda legal y utilizar sus derechos de acuerdo con la legislación internacional en tribunales nacionales.
Enfocándonos directamente en el uso del 3º PF en sí, hemos publicado también una guía práctica sobre el uso de este procedimiento, incluyendo una explicación sobre cómo funciona el proceso, una explicación del Protocolo en lenguaje común y una guía comparativa acerca de cómo este procedimiento encaja con otros mecanismos de reclamos de la ONU.
Existen también algunos recursos realmente buenos que han sido desarrollados por otras organizaciones. La Coalición Internacional por el PF CDN para un procedimiento de reclamos ayuda a coordinar la campaña de ratificación y tiene una página Web con herramientas de incidencia, documentos oficiales e información acerca de la campaña. La Representante Especial del Secretario General sobre la Violencia contra los Niños también ha publicado una guía para niños sobre el protocolo (disponible sólo en inglés y portugués).
Entrevista con la profesora Aoife Nolan
En esta entrevista, la profesora Aoife Nolan, miembro individual de la Red-DESC, explora nuevas posibilidades de protección de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños que han sido creados por el OP3-CRC y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PF-PIDESC), que entró en vigor el 5 de mayo 2013.
¿Cómo contribuiría el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones (3°PF CDN) a la protección de los Derechos del Niño, quizás complementando un mecanismo ya existente según el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PF-PIDESC)?
El 3°PF CDN es un gran paso adelante en términos de la protección internacional de los derechos humanos del niño, incluyendo sus derechos económicos, sociales y culturales (DESC). El Protocolo establece un mecanismo que los niños y sus representantes pueden utilizar para presentar quejas acerca de violaciones a los Derechos del Niño según la Convención de los Derechos del Niño, así como los Protocolos Facultativos a ese instrumento sobre la venta de niños y sobre la participación de niños en conflictos armados. También brinda la posibilidad de presentar reclamos interestatales, así como un procedimiento de investigación ‘para violaciones graves o sistemáticas’ de los derechos del niño. Al igual que todos los mecanismos internacionales de reclamos sobre derechos humanos, el 3°PF CDN solo sirve como base para quejas contra estados que lo han ratificado.
Si bien los niños siempre han estado cubiertos por y pueden presentar quejas bajo los procedimientos de quejas de derechos humanos en relación a otros importantes tratados internacionales de derechos humanos, ahora tienen un mecanismo específico para su propio grupo. La puesta en vigencia del PF-PIDESC dejó en claro que los DESC eran de igual estatus que los derechos políticos o civiles y eran justiciables a nivel internacional. El 3°PF CDN hace lo mismo por los derechos del niño.
Pero, ¿qué tienen de especial los DESC del niño? ¿Por qué los niños necesitan su propio mecanismo?
Los niños por lo general se encuentran en una posición muy distinta de la de los adultos respecto a su disfrute de los DESC. Primero, a los miembros niños y adultos de una misma familia o sociedad no necesariamente se les han otorgado los mismos DESC. Por ejemplo, bajo la CDN a los niños se les otorgan DESC que difieren de aquellos derechos de ‘todos’ según el PIDESC. Más aún, existen principios dentro de la CDN (incluyendo el principio del interés superior (Artículo 3 (1)) y el derecho del niño a que sus opiniones sean escuchadas en todos los asuntos que les afecten (Artículo 12)) que tendrán importantes implicaciones acerca de cómo los DESC del niño serán interpretados y se les dará efecto. Estos principios no se encuentran en el PIDESC y no han sido empleados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al momento de aplicar las obligaciones DESC según este marco.
Segundo, los niños son a menudo afectados de modo diferente –y más severo- por las violaciones de DESC que los adultos. Esto es cierto en términos de los impactos de las violaciones a los DESC tanto inmediatos como de más largo plazo. Además, los niños son más vulnerables que los adultos a las violaciones de sus DESC debido a su frecuente capacidad limitada para satisfacer las necesidades relacionadas con sus propios DESC y también a través de la negociación de derechos especiales a recursos comunitarios. Con respecto al derecho a la vivienda, por ejemplo, los niños podrían no sólo ser incapaces de construir una vivienda adecuada para sí mismos sino que también podrían no ser capaces de utilizar los mecanismos que los adultos emplean para acceder a la vivienda que otros proveen (Ej. Procesos de mercado).
Los niños también enfrentan retos distintos en términos de la reivindicación de sus DESC comparados con otros grupos vulnerables debido a su exclusión política (los niños no pueden votar), negación frecuente de su fundamento jurídico y su limitado poder económico (los niños son consumidores a quienes cada vez más se dirigen campañas de publicidad pero pueden no contar con el conocimiento, experiencia y juicio requerido con el fin de utilizar el dinero que tienen de manera estratégica). Fundamentalmente, los niños generalmente tienen una habilidad más restringida para reclamar sus derechos que los adultos en las mismas sociedades, sea a través de procesos políticos o legales.
¿Cómo podría el 3°PF CDN aumentar las posibilidades de definir un marco de DESC específico para los derechos de los niños?
Hasta ahora el Comité sobre los Derechos del niño ha brindado atención relativamente limitada a los derechos económicos, sociales y culturales de los niños y las obligaciones que implican. El Comité dio su mayor interpretación de las obligaciones impuestas por los DESC de los niños según la Convención en su Comentario General No. 5 sobre las Medidas Generales de Implementación de la Convención de los Derechos del Niño. Este Comentario General se apoya principalmente (y explícitamente) en el enfoque adoptado por el Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales para los DESC según el PIDESC, con el Comité sobre Derechos del Niño dejando claro que las obligaciones impuestas por los DESC en términos del Artículo 4 de la CDN son muy similares a aquellos del artículo 2 (1) del PIDESC. Este enfoque es también evidente en las recomendaciones que surgen del Día de Discusión General sobre “Recursos para los Derechos del Niño – Responsabilidad de los Estados del Comité en 2007. Sólo un derecho DESC según la CDN –el derecho al más alto estándar posible de salud- ha sido sujeto de un comentario General específico.
En esta etapa, el Comité por los Derechos del Niño no ha considerado como las obligaciones impuestas por los DESC de los niños podrían diferir de los de los adultos. Las preguntas clave incluyen: ¿las obligaciones básicas mínimas impuestas por los DESC de los niños son más extensas que aquellas requeridas por los DESC en general? ¿Los DESC según la Convención por los Derechos del Niño dan lugar a deberes más inmediatamente ejecutables que aquellos contemplados en el PIDESC? ¿Los DESC de la CDN imponen una mayor carga de prueba en los Estados miembro respecto a la extensión de medidas regresivas que aquellas según contempladas por el PIDESC? El 3°PF CDN dará al Comité la oportunidad de lidiar con estas cuestiones en el contexto de situaciones concretas.
¿Qué tipo de reclamos deberán presentarse con el fin de promover un marco de DESC más específico para los derechos del niño?
Dadas las preguntas importantes que existen respecto al alcance de las obligaciones impuestas por los DESC según la CDN, sería importante que los reclamos que involucren DESC estén estructurados de modo que animen al Comité a involucrarse más directamente con esas obligaciones. Es entonces importante que los reclamos deban ser diseñados para maximizar la posibilidad de que el Comité se encargue de los DESC directamente.
En términos de los problemas que podrían aparecer, un reclamo acerca de medidas de austeridad post crisis global que impactan negativamente –y quizás desproporcionadamente- sobre los DESC de los niños podrían resultar en que el Comité se encargue del alcance de medidas retrógradas permisibles. Un reclamo enfocado en la infancia sin hogar o el hambre o desnutrición de los niños podría traer al terreno de juego el mínimo base.
Tal y como ocurre con los reclamos según el PF-PIDESC, las comunicaciones que alegan violaciones de las obligaciones de recursos máximos disponibles y la realización progresiva serán claves para desarrollar una comprensión adecuada de los pasos que los estados deben tomar (y evitar) para impulsar los DESC. Un ejemplo de donde un reclamo puede ser presentado respecto a los recursos máximos disponibles es donde está claro que la asignación del presupuesto del estado a, por ejemplo, el derecho del Niño a la educación, no se está gastando realmente en ese rubro.
Sin embargo, animar al Comité a desarrollar un marco más específico para los derechos del Nino será obviamente una de las muchas preocupaciones de los niños y sus representantes. La meta principal de aquellos que presenten reclamos será asegurar una mejora concreta en términos de disfrute de derechos. Esto incluirá tener en mente el mayor beneficio de los niños cuyos derechos son el sujeto del reclamo al momento de presentar el reclamo y decidir qué temas deben priorizarse. Fundamentalmente, también será necesario que los representantes y defensores de los niños escuchen a los mismos y aseguren que sus opiniones tengan la debida importancia en las decisiones acerca de iniciar o priorizar temas dentro de los reclamos. El 3°PF CDN es un mecanismo para niños – no sólo es un mecanismo sobre los niños.
¿Prevé usted que los defensores adopten una sinergia de estrategias sobre el uso del PF-CDN y el PF-PIDESC?
Sin duda. El 3°PF CDN y el PF-PIDESC ofrecen mecanismos de incidencia que son complementarios y pueden apoyarse mutuamente. Mientras el PIDESC brinda a los defensores un marco bien establecido sobre el cual basar sus argumentos, la CDN incluye tanto los DESC y los derechos civiles y políticos, haciendo posible por tanto una litigación de derechos más ‘holística’. La elección de mecanismos por parte de los defensores dependerá en gran medida de los hechos del caso y las respectivas ventajas que se percibe en cada uno a la luz de la situación a la que se esté haciendo referencia.
La entrada en vigor del 3°PF CDN después del PF-PIDESC también permitirá que los defensores de los DESC y los derechos de los niños se involucren con potenciales áreas de interés que aparezcan en relación con ambos mecanismos de reclamo. Como el PF-PIDESC, el 3°PF CDN contempla que cuando se examinen comunicaciones alegando violaciones de los DESC, el Comité deberá considerar la razonabilidad de los pasos tomados por el partido del Estado en concordancia con el artículo 4 de la Convención. La forma en la cual el Comité sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales afronte el Artículo 8(4) del PF-PIDESC podría tener una significativa influencia en cómo el Comité sobre Derechos del Nino finalmente enfoque el artículo 10 (4) en su trabajo.
Otro aspecto compartido por los reclamos según el PF-PIDESC y el 3°PF CDN es que las comunicaciones solo pueden ser presentadas por o en nombre de un individuo o grupo de individuos, ‘dentro de la jurisdicción’ de un Estado miembro. Como en PIDESC, la CDN potencialmente aumenta las obligaciones extraterritoriales. De hecho, el requisito de la ‘cooperación internacional’ respecto al logro de los DESC en particular es enfatizado por las provisiones de la CDN acerca de los derechos de los niños discapacitados, el derecho al más alto estándar de salud posible y el derecho a la educación. Sin embargo, como ocurre con el PF-PIDESC, los reclamos acerca de violaciones de obligaciones extra-territoriales no serán posibles según los términos del 3°PF CDN.
Ambos mecanismos de reclamo son relativamente nuevos y el trabajo relacionado con ellos brindará una oportunidad para la educación mutual por parte de los defensores de los DESC y los defensores de los derechos del niño. Cuando se trata de incidencia, los defensores de los derechos del niño tienen mucho que aprender del creciente trabajo sobre litigación estratégica de los DESC basada en la experiencia nacional y regional. Sin embargo, el trabajo de los defensores de los derechos del niño (incluyendo, y es importante, a los no abogados) sobre temas tales como la voz y la participación serán vitales para el desarrollo de enfoques estratégicos de litigación sobre DESC que respondan a las necesidades y sean asimismo responsables.
Según se desarrolle el trabajo sobre mecanismos de reclamos, existirá la necesidad de tomar cuidado, sin embargo; una efectiva sinergia de estrategias requerirá el desarrollo de relaciones entre elementos de la sociedad civil históricamente separados. Por ejemplo, tanto el 3° PF CDN como el PF-PIDESC establecen que un reclamo será inadmisible donde ‘el mismo tema haya sido examinado antes por el Comité o ha sido o está siendo examinado bajo otro procedimiento de investigación o conciliación’. Asegurar que los reclamos no están siendo rechazados basándose en este argumento requerirá una efectiva comunicación entre grupos de defensores que, en el presente, no tienen mucha experiencia trabajando juntos. Asegurar un enfoque conjunto y de apoyo mutuo será particularmente importante en lo que respecta al reto de asegurar un seguimiento sobre, y el cumplimiento de, las decisiones de ambos comités sobre los reclamos presentados ante ellos.