"La necesidad de adoptar un protocolo facultativo al Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales", Magdalena Sepúlveda
Los derechos de carácter económico, social y cultural han sido marginalizados y
considerados durante largo tiempo como derechos de .segunda clase.. Durante
años, la mayor parte de la doctrina, la jurisprudencia y los intereses de las
organizaciones no gubernamentales (ONGs) se han concentrado casi
exclusivamente en los derechos civiles y políticos, impidiendo el debido
desarrollo y conceptualización de los primeros y desconociendo el principio de
indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.2
Este tratamiento secundario que se ha dado a los derechos de carácter
económico, social y cultural ha estado fuertemente influenciado por el hecho de
que en 1966 se adoptaron dos instrumentos internacionales diversos para la
protección de los derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en adelante: .PIDESC. o .Pacto.)3 y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante: .PIDCP.)4, adoptados
ambos en el marco de la Organización de las Naciones Unidas.
La adopción de estos textos fue el resultado de un largo proceso de negociación
que duró aproximadamente veinte años5. La decisión inicial de la Asamblea
1 Magdalena Sepúlveda Carmona, abogada, tiene un doctorado en derecho internacional por la
Universidad de Utrecht (Holanda) y una maestría en derecho internacional de los derechos
humanos por la Universidad de Essex (Inglaterra). Participa activamente en la campaña por la
adopción de un Protocolo Facultativo al PIDESC como miembro del Comité Ejecutivo de la
Coalición de ONGs por la Adopción de un Protocolo Facultativo al PIDESC
(www.escrprotocolnow.org) y como punto focal de la RED-DESC en el tema del Protocolo
(www.escr-net.org).
2 Ver Proclamación de Teherán de 1968, Resolución 32/130 de la Asamblea General de
Naciones Unidas, y Declaración y Plan de Acción de Viena de 1993 (párrafo 5º). Si se tiene
presente que ambos Pactos (el de derechos civiles y políticos y el de derechos económicos,
sociales y culturales) son de igual importancia y que este principio de indivisibilidad e
interdependencia de todos los derechos humanos es un principio consolidado en el ámbito de
Naciones Unidas, es que creemos que esta igualdad teórica de los derechos debe reflejarse en
los procedimientos que se establecen para la protección y la promoción de estos derechos.
3 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones
Unidas en su resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966. De conformidad a su artículo
27 entró en vigor el 3 de enero de 1976.
4 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. De conformidad a su artículo 49, entró en vigor el 23
de marzo de 1976
5 El proceso se inicia en 1947 con la primera sesión del Comité de Elaboración de un Borrador
(Drafting Committee) de la Comisión de Derechos Humanos, y concluyó el 16 de diciembre de
1966 cuando la Asamblea General de UN adopta ambos Pactos.
General, de adoptar un sólo Pacto que contuviera ambas categorías de
derechos humanos (Resolución 421 E (V) 4 diciembre 1950), adoptada con 35
votos a favor, 9 en contra y 7 abstenciones, fue revertida dos años más tarde
debido a factores puramente políticos, fuertemente influenciados por la Guerra
Fria. Así a través de la Resolución 543 (VI) de 5 febrero 1952, se decide adoptar
dos Pactos separados, en una decisión que refleja la falta de consenso sobre el
tema, al contar sólo con 27 votos a favor, 20 en contra y 3 abstenciones.
Esta decisión de adoptar dos Pactos, contenía una serie de suposiciones, no
todas ellas bien fundadas, puesto que los argumentos se centraron en la
diferente naturaleza de las obligaciones que cada categoría de derecho
impondría. Se asumió que mientras los derechos civiles y políticos eran
susceptibles de aplicación inmediata, requiriendo obligaciones de abstención por
parte del Estado, los derechos económicos, sociales y culturales eran de
aplicación apenas progresiva, requiriendo obligaciones positivas (de actuación)
por parte del Estado.
En retrospectiva, muchas de estas suposiciones han sido exageradas o
erróneas. La dinámica evolución del derecho internacional de los derechos
humanos ha demostrado que la distinción entre ambas categorías de derechos
no reviste en un carácter absoluto. Los límites entre una y otra categoría de
derechos no siempre son claros y tal vez la distinción sea antes una cuestión de
gradación o énfasis, referida a las obligaciones generales que vinculan a los
Estados Partes6.
Finalmente, en 1966 se adoptan dos Pactos que contienen procedimientos de
supervisión diversos. Mientras el PIDCP, contempla el establecimiento de un
órgano de supervisión: el Comité de Derechos Humanos, y se adopta al mismo
tiempo que su Protocolo Facultativo,7 que contempla un sistema de quejas
individuales en caso de violación a los derechos contemplados en el mismo, el
PIDESC no crea ningún órgano ad hoc de control del cumplimiento del mismo y
sólo se limita a asignar al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
(ECOSOC) las funciones de supervisión previstas en el artículo 16.3 PIDESC. El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, actual órgano de
supervisión o vigilancia del PIDESC no fue establecido sino hasta 1985.
Este segundo plano al que han sido relegados los derechos de carácter
económico, social y cultural se refleja en la lentitud con que avanzan las
negociaciones para la adopción un protocolo facultativo al PIDESC, que
6 Ver Sepúlveda, Magdalena: La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales
frente a la supuesta dicotomía entre las obligaciones impuestas por los Pactos de Naciones
Unidas. En: Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ensayos y materiales. Catón, O. y
Concuera, S., Editorial Porrúa, México, 2004.
7 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución
2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966. De conformidad con el artículo 9, entró en vigor el 23 de
marzo de 1976.
establezca, entre otras, la posibilidad de presentar quejas individuales en caso
de violación a los derechos de carácter económico, social y cultural. A pesar de
la imperiosa necesidad de adopción de dicho protocolo, los Estados se han
mostrado reticentes al mismo, y después de más de tres décadas de adopción
de los Pactos, aún no se logra que ambos Pactos cuenten con el mismo sistema
de supervisión o vigilancia. Esta disparidad que existe entre los mecanismos de
vigilancia de ambos Pactos constituye un grave atentado a la tan proclamada
indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos. En efecto, si
se tiene presente que ambos Pactos son de igual importancia y que este
principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos es
un principio consolidado en el ámbito de Naciones Unidas, es que creemos que
esta igualdad teórica de los derechos debe reflejarse en los procedimientos que
se establecen para la protección y la promoción de estos derechos.Sistema de supervisión establecido en el PIDESC
Desde los primeros años de vigencia del Pacto, se hizo evidente que el
ECOSOC no estaba en condiciones de llevar acabo por sí mismo, las tareas
necesarias para la supervisión de cumplimiento del Pacto, y se iniciaron debates
para crear organismos subsidiaros del ECOSOC que realizaran, bajo la
supervisión del mismo, el control del Pacto.
De esta forma se establecieron sucesivamente dos grupos de trabajo,8
encargados de esta labor. Ambos grupos de trabajo tenían serias limitaciones,
principalmente respecto a su falta de independencia, y sus actuaciones fueron
duramente criticadas por la doctrina.9 Después del fracaso de los dos grupos de
trabajo, sólo en 1985 se decide crear un órgano de vigilancia del PIDESC,
paralelo al establecido en el texto del Pacto de Derechos Civiles y Políticos .el
Comité de Derechos Humanos. que había iniciado sus funciones en 1976.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se reunió por primera
vez en 1987. Este Comité esta compuesto por 18 expertos de reconocida
competencia en materia de derechos humanos que actúan de manera
independiente, a título personal y no como representantes de los gobiernos. Los
miembros del Comité son elegidos por el ECOSOC para mandatos de cuatro
8 En 1976 el ECOSOC crea a través de su Resolución 1988(LX) de 1976 y posteriormente la
Resolución 1978/10 de 3 de mayo de 1978 el .Grupo de Trabajo del Período de Sesiones.
(Sessional Working Group). Posteriormente, mediante su Resolución 1982/33 de 6 de mayo de
1982, establece un nuevo grupo de trabajo denominado .Grupo de Trabajo de Expertos
Gubernamentales del Período de Sesiones sobre la Implementación del PIDESC. (Sessional
Working Group of Governmental expert on the Implementation of the ICESCR).
9 Ver, por ejemplo, Alston, P. y Simma, B.:.Firt session of the UN Comittee on Economic, Social
and Cultural Rights.. En: American Journal of International Law, vol. 81, No. 3, 1987, pp.603-615
y Alston, P.: .The Committee on Economic, Social and Cultural Rights.. En: The United Nations
and human rights: a critical appraisal. Alston, P (ed.), Clarendon Press, Oxford, 1992, pp.473-
508.
años y pueden ser reelegidos. Además en su proceso de selección se observan
principios de distribución geográfica equitativa y de representación de distintos
sistemas sociales y jurídicos.
A diferencia del Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en adelante: Comité DESC o Comité) es un
órgano subsidiario del ECOSOC y no un órgano convencional en sentido estricto
puesto que, como hemos indicado, no esta contemplado en el texto del Pacto.
Sin perjuicio de esta característica única del Comité DESC en relación a los
otros Comités creados en virtud de tratados .que en sentido estricto no son
órganos de las Naciones Unidas. el Comité posee también ciertas
características comunes con los demás órganos de establecidos por tratados,
tales como, ser órganos técnicos integrados por expertos designados a titulo
individual, que no pueden recibir instrucciones gubernamentales ni de ningún
otro órgano u organización nacional o internacional y que desarrollan sus
trabajos en períodos de sesiones predeterminados. Sus competencias se
circunscriben al instrumento convencional que los crea o les sirve de soporte.
Por último, en relación con el alcance de su competencia, ha de tenerse en
cuenta, que la misma se centra fundamentalmente en el control y supervisión de
la forma en que los Estados partes cumplen las obligaciones establecidas por
los respectivos tratados.
En materia de derechos humanos existen diferentes procedimientos de
supervisión o vigilancia de tratados. Estos procedimientos van desde aquellos
más respetuosos de la soberanía del Estado, de carácter no acusatorio y que no
permiten participación de la víctima de una violación (i.e. sistema de informes
periódicos), hasta aquellos de carácter netamente adversarial, que se inician a
través de una queja o comunicación presentada por la supuesta víctima de un
derecho y que termina a través de una decisión sobre la violación o no del
derecho alegado (i.e. sistema de quejas individuales).
El tipo de supervisión de tratados de derechos humanos es el de uso más
corriente. En efecto, se contempla en los siete principales tratados de derechos
humanos de Naciones Unidas (i.e. artículo 40 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; artículo 9 Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial; artículo 18 Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; artículo 44
Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 19 Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y artículo 73
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares).
Este sistema es el único contemplado en el PIDESC en sus artículos 16 y 17.
Por el sólo hecho de aceptarse el Pacto, se asume esta obligación de presentar
informes periódicos.
Aunque el procedimiento de supervisión a través de informes, tiene un antiguo
arraigo dentro del sistema de Naciones Unidas, ya que implantó desde 1955,
aunque con carácter voluntario, y se vinculó a las disposiciones de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, lo cierto que, como veremos es
muy limitado en cuanto a la protección que ofrece a los individuos víctimas de
violaciones a sus derechos y es muy restrictivo en cuanto a las posibilidades que
otorga el Comité DESC para tener un rol activo en la protección de los
individuos.
Antes de entrar a analizar las limitaciones del sistema de informes periódicos, es
relevante señalar que además del examen de los informes estatales y la
adopción de .observaciones finales. respecto de cada uno de ellos, el Comité
DESC realiza también otras tareas, que si bien no pueden ser consideradas
directamente como mecanismos de supervisión del Pacto, interpretan el
contenido del Pacto y por lo tanto influyen fuertemente en la labor de
supervisión. Estas otras funciones, no están contemplados en el Pacto, pero han
sido desarrollados por el Comité con el objeto de contribuir a un mejor
entendimiento de las normas contenidas en el mismo y de ayudar a los Estados
partes en el cumplimiento de dichas obligaciones. Nos referimos aquí a la
elaboración de .observaciones generales. y el .día de debate general.10. A la
fecha el Comité ha adoptado quince observaciones generales, que se refieren a
los derechos, disposiciones y temas del Pacto y su principal objetivo es asistir a
los Estados Partes en el cumplimiento de sus obligaciones.11
A pesar del gran avance que se ha logrado en los últimos años en materia de
interpretación y aplicación del Pacto, lo cierto es que el Pacto, adoptado en
10 A estos debates se invita a diversos expertos ya sea del ámbito académico, de organizaciones
no gubernamentales, de organismos especializados, así como también, a Relatores de Naciones
Unidas. El propósito de estos debates es profundizar la comprensión del Pacto, por parte de los
mismos miembros del Comité, así como alentar a las partes interesadas a que contribuyan en su
trabajo. En términos generales, los debates llevados acabo se han referido a disposiciones
concretas del Pacto o a otros temas de incumbencia directa.
11El Comité empezó a preparar Observaciones Generales en 1988 y hasta la fecha ha elaborado
quince. A saber, Nº 1 (1989): la presentación de informes por los Estados Partes; Nº 2 (1990):
las medidas internacionales de asistencia técnica (artículo 22 del Pacto); Nº 3 (1990): la índole
de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto);Nº 4 (1991): el
derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto);Nº 5 (1994): las personas
con discapacidad; Nº 6 (1995): los derechos económicos, sociales y culturales de las personas
de edad; Nº 7 (1997): el derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto):
desalojos forzosos; Nº 8 (1997): la relación entre las sanciones económicas y el respeto de los
derechos económicos, sociales y culturales; Nº 9 (1998): la aplicación interna del Pacto; Nº 10
(1998): la función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los
derechos económicos, sociales y culturales; Nº 11 (1999): los planes de acción para la
enseñanza primaria (artículo 14 del Pacto); Nº 12 (1999): el derecho a una alimentación
adecuada (artículo 11 del Pacto); Nº 13 (1999): el derecho a la educación (artículo 13 del
Pacto);Nº 14 (2000): el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del
Pacto), Nº 15 (2003) El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto) y Nº 16 (2005) sobre la
igualdad entre hombres y mujeres.
1976, aun no desarrolla la mayor parte de su potencial. Los aportes
jurisprudenciales que ha realizado el Comité a través del examen de los
informes estatales y de las observaciones generales tienen una limitación
intrínseca. El Pacto sólo podrá desarrollar su plena potencialidad para la
protección efectiva de los individuos cuando sea posible para el Comité el
conocer de quejas individuales sobre posibles violaciones a los derechos
económicos, sociales y culturales, decidirlas y entregar sus recomendaciones
para que situaciones semejantes no vuelvan a ocurrir en el futuro.Sistema de informes periódicos: descripción y limitaciones
Antes de detenernos en el examen de la necesidad de adoptar un protocolo
facultativo al Pacto es relevante que analicemos el único sistema de supervisión
contemplado en el texto del Pacto: el sistema de informes periódicos.
Como hemos señalado, se trata de un sistema de supervisión ordinaria, que por
lo general es de naturaleza no conflictiva y se basa en el método del diálogo. A
pesar de ser el mecanismo más común, no podemos desconocer que este
sistema de control es un mecanismo muy débil en la protección efectiva de los
individuos víctimas de violaciones a sus derechos económicos, sociales y
culturales.
Los informes son elaborados por los Estados y para facilitar esta tarea el Comité
ha elaborado unas directrices para la presentación de informes12. El proceso
consta de las siguientes etapas:
El grupo de trabajo anterior al período de sesiones
Antes de cada sesión del Comité, cinco de sus miembros se reúnen con el
objeto de identificar los temas más útiles de ser analizado con los
representantes de los Estados. Este .grupo de trabajo. prepara una .lista de
cuestiones., que trasmite a los Estados, permitiéndoles a ellos que se preparen
sobre cuestiones determinadas. La .lista de cuestiones. no es exhaustiva y no
restringe los temas que los miembros del Comité pueden tratar durante el
dialogo con los representantes estatales, pero facilita el diálogo. A los Estados
se les solicita que con anterioridad al período de sesiones donde se examinará
su informe, entreguen al Comité respuesta escrita a las preguntas contenidas en
la .lista de cuestiones..
El .Dialogo Constructivo.
El Comité ha solicitado enérgicamente que los representantes estatales estén
presentes en la reunión donde su informe es examinado. El debate entre los
representantes estatales y los miembros del Comité se denomina .dialogo
12 Véase Documentos oficiales del Consejo Económico y Social, 1998, Suplemento Nº 2
(E/1998/22-E/C.12/1997/10), cap. I, proyectos de decisión I a IV.
constructivo.. Representantes de las diversas agencias especializadas de
Naciones Unidas, tales como la OIT, OMS y la UNICEF así como otras
organizaciones, son también invitados a contribuir en esta etapa del dialogo.
Normalmente el procedimiento que se sigue es el siguiente: un representante del
Estado presenta el informe haciendo una breve observación preliminar y dando
respuestas por escrito a una lista de cuestiones que se les ha enviado con
anterioridad. Luego, el Comité examina el informe tomando en cuenta estas
respuestas. Los miembros del Comité pueden formular preguntas o hacer
observaciones en relación a cada asunto y los representantes del Estado
informante responderán de manera inmediata aquellas que no requieren de una
investigación detenida.
Aunque durante estas sesiones, que son de carácter público, pueden estar
presentes las organizaciones no gubernamentales (ONGs), ellas no tiene
derecho a voz en la sesión, aunque generalmente participan entregando
información por escrito a los miembros del Comité durante la misma sesión.13
Debido a que es realista pensar que los Estados pueden ser reticentes a
informar de manera completa y veraz el estado de aplicación del Pacto, es que
la participación de las ONGs es un asunto de crucial importancia. Su
participación le permite al Comité el obtener información de fuentes no estatales,
para poder cotejarlas con la presentada por el gobierno. Auque la presencia de
diferentes ONGs nacionales en la presentación de los informes de los Estados
sería la situación ideal, lo cierto es que las limitaciones presupuestarios que
afectan a muchas ONGs nacionales, hace en muchos casos ilusoria esta
posibilidad de enviar una comisión, por mínima que sea, a Ginebra a las
sesiones del Comité.
El diálogo con los representantes estatales es una oportunidad muy valiosa que
tiene el Comité para poder explicar el contenido normativo del Pacto y comentar
las dificultades en la implementación del mismo. Frecuentemente, el dialogo es
franco y abierto y los expertos estatales reconocen algunos de los errores
cometidos por los Estados que ellos representan, así como las dificultades que
han enfrentado para el cumplimiento del Pacto.
El valor del diálogo que se plantea entre los miembros del Comité y los
representantes de los gobiernos, depende de la capacidad y la voluntad política
que tengan los representantes del gobierno para actualizar el informe (de
manera que incluya el tiempo transcurrido entre su presentación y su examen),
para eliminar toda laguna que pudiera tener, y para realizar un análisis veraz de
13 Es importante notar que además se reserva la primera tarde de cada una de las sesiones del
Comité para que los representantes de las ONGs presenten verbalmente información a sus
miembros. Asimismo, las ONGs también han podido participar en las sesiones del grupo de
trabajo anterior al período de sesiones y nada impide para que cualquier ONGs le entregue
directamente información a los miembros del Comité ,ya sea en persona o por escrito, siempre
que se refiera a asuntos del programa.
cualquiera duda que pudiera surgir durante el examen del mismo.
Desgraciadamente, no es extraño encontrar que los representantes de los
Estados informantes se rehúsan a participar de manera .activa. en el debate,
dando respuestas evasivas a las preguntas. Cuando esto sucede, obviamente el
.diálogo constructivo. fracasa.
Las observaciones finales
Luego del dialogo con los representantes estatales, en una sesión privada, el
Comité discute sus conclusiones que se denominan .observaciones finales. y las
aprueba por consenso, para luego comunicárselas al Estado respectivo.
Las .observaciones finales. tienen la siguiente estructura: (1) introducción, (2)
aspectos positivos, (3) factores y dificultades que obstaculizan la aplicación del
Pacto, (4) principales motivos de preocupación, y (5) sugerencias y
recomendaciones. Sin perjuicio de que esta estructura emplea un lenguaje
extremadamente diplomático, a través de los años, el Comité ha empezado a ser
más confrontacional y directo. Hoy en día, las .observaciones finales. no sólo
contienen .sugerencias y recomendaciones., por el contrario, su examen
detenido constituye, en mayor o menor medida, declaraciones formales de
cumplimiento o incumplimiento del Pacto. Incluso en ocasiones el Comité indica
de manera expresa que el Estado a .violado. ciertos derechos.
A pesar de que las .observaciones finales. a los informes de cada Estado son de
extrema importancia en las tareas de cabildeo, al constituir documentos oficiales
de un comité de expertos de Naciones Unidas, que indican con mayor o menor
claridad cómo el Estado está dando cumplimiento a las obligaciones impuestas
por el Pacto, aún existe un enorme trabajo por hacer para difundir estas
observaciones .que se encuentran disponibles a través de Internet. a nivel
doméstico.
Sin desconocer la importancia que tiene el sistema de informe periódicos . que
con alguna que otra diferencia es igual en relación a todos los órganos de
vigilancia de tratados. lo cierto es que este sistema de supervisión de tratados
internacionales presenta una serie de limitaciones. Sin entrar en detalle respecto
de cada una de las deficiencias del sistema, por dar algunos ejemplos, podemos
mencionar que los mayores obstáculos son los siguientes: (a) que algunos
Estados no presentan los informes o lo hacen con un considerable retraso; (b)
en ocasiones el contenido de los informes es parcial e incompleto; (c) que el
sistema depende de manera excesiva en el actuar que tenga el Estado
informante, tanto en lo que respecta a la información que contiene el informe
como la actitud que tengan los representantes del estado durante el .dialogo
constructivo.; y (d) la ausencia de mecanismos efectivos para exigir el
cumplimiento de las observaciones adoptadas por el Comité.
En este sentido, vale la pena señalar, que en ocasiones habiéndole el Comité
comunicado al Estado las respectivas .sugerencias y recomendaciones. para
una mejor implementación del Pacto, el Estado .mostrando falta de voluntad
política y carencia de buena fe. no realiza ninguna actividad que tienda a
mejorar las situaciones observadas como deficientes por el Comité, ni de llevar a
la práctica sus recomendaciones. Frente a esta inactividad del Estado .de la
cuál sólo tendrá que responder internacionalmente en su próximo informe,
probablemente dentro de 5 años. son las ONGs las que pueden y deben suplir
esta carencia del sistema y difundir las .observaciones finales. del Comité,
procurando abrir un debate público a nivel doméstico, que permita hacer un
seguimiento de la conducta del Estado frente a sus obligaciones internacionales.
Finalmente, se debe tener presente que este sistema de informes periódicos no
busca examinar situaciones individuales de violaciones a los derechos
económicos, sociales y culturales, por lo tanto, casos concretos de víctimas de
violaciones a estos derechos no son conocidos por los miembros del Comité.Otros procedimientos de supervisión de tratados de derechos humanos
Esta breve descripción del sistema de informes periódicos ha tenido como objeto
el demostrar sus flaquezas y limitaciones como mecanismo de protección a las
víctimas de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. Sin
lugar a dudas, un avance crucial en este sentido sería la aprobación de un
protocolo facultativo del Pacto que reforzara el sistema de supervisión
contemplado en el Pacto, incluyendo otros mecanismos de vigilancia.
Teniendo en cuenta los procedimientos de supervisión establecidos en otros
tratados de derechos humanos, se puede concluir que los procedimientos que
se pueden acordar para fortalecer la supervisión del PIDESC son los siguientes:
(a) Procedimiento de quejas individuales, (b) Procedimiento de investigación y
(c) Procedimiento de quejas entre Estados.
Procedimiento de quejas individuales
Varios tratados de derechos humanos establecen la competencia del órgano de
supervisión para recibir y examinar quejas o .comunicaciones. en las que se
aleguen violaciones de derechos protegidos en esos instrumentos. En el marco
de Naciones Unidas, este procedimiento se contempla en: el Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos, a través de su Protocolo Facultativo; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (artículo 14); la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 22); y la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 77).
De adoptarse un Protocolo facultativo al PIDESC que establezca un
procedimiento de quejas individuales, se permitiría que las víctimas de
violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales establecidos en el
Pacto, luego de agotado los recursos internos .o cuando estos no estén
disponibles o no sean efectivos., acudir al Comité DESC para que éste decida la
admisibilidad y el fondo del caso, y si es pertinente, recomiende al Estado algún
tipo de reparación.
Este procedimiento vendría hacer frente a varias de las deficiencias en la
supervisión o vigilancia de cumplimiento de las obligaciones del PIDESC. Este
sistema de quejas individuales constituiría un recurso internacional de
reparación de las violaciones al PIDESC, permitiría continuar identificando y
aclarando las obligaciones de los Estados partes conforme al PIDESC, y
promovería el desarrollo de una jurisprudencia internacional y nacional referida a
la protección de los derechos económicos, sociales y culturales14. Asimismo,
establecer este procedimiento en relación al PIDESC constituiría una realización
práctica del tan aclamado principio de indivisibilidad e interdependencia de todos
los derechos humanos.
Procedimientos de investigación
Algunos tratados de derechos humanos, adoptados más recientemente como la
Convención contra la Tortura (Art. 20) y el Protocolo Facultativo a la Convención
para la Eliminación de la de Discriminación contra la Mujer (Art. 8), establecen
un procedimiento de conformidad al cual, si el respectivo Comité recibe
información fiable o fidedigna que parezca indicar violaciones sistemáticas o
masivas a los derechos que consagra el Pacto respectivo y habiéndole solicitado
información al Estado, el Comité esta facultado para llevar acabo una
investigación confidencial que podría incluir una visita a su territorio.
Este mecanismo tiene la ventaja de otorgar al órgano de vigilancia un papel más
activo en la protección de los derechos contemplados en el Pacto y de tomar
acción aún cuando no se cumpla el plazo para la presentación del informe por
parte del Estado.
Procedimiento de quejas entre Estados
Algunos tratados internacionales establecen un procedimiento para que el
órgano de vigilancia pueda examinar quejas de un Estado parte que considere
que otro Estado parte no ha dado cumplimiento a las disposiciones del
instrumento respectivo. En general, este procedimiento se aplica si ambos
14 Como se ha señalado: .the argument in favour of developing an optional protocol to the
Covenant on economic, social and Cultural rights is that a system for the examination of
individual cases offers the only real hope that the international community will be able to move
towards the development of a body of jurisprudence which is absolutely indispensable if
economic, rights are ever to be taken seriosly.... Alston, Philip: .No Right to Complaint About
Being Poor. The need for an Optional protocols to the Economic, Social, and Cultural Rights
Covenant.. En: The Future Human Rights Protection in a Changing World. Fifty years since
the four Freedoms Address. Essays in Honours of Torkel Opsahl. Norwegian University
Press, 1991. pág. 93.
Estados partes (el acusador y el acusado) han realizado una declaración
expresa aceptando este tipo de procedimiento.
Debido a la complejidad de las relaciones entre Estados, este tipo de
procedimientos son de muy escasa aplicación. Por ejemplo, estando vigente un
procedimiento de quejas entre Estados desde 1976 bajo el protocolo facultativo
al PIDCP, el Comité de Derechos Humanos nunca ha conocido de este tipo de
quejas.El arduo camino hacia un protocolo facultativo al PIDESC
La idea de elaborar un protocolo facultativo al PIDESC para reforzar su sistema
de supervisión tiene una larga data. En efecto, ya en 1990 el Comité DESC
empezó el estudio sobre un protocolo facultativo que estableciera la posibilidad
de quejas individuales por la violación de los derechos contenidos en el
PIDESC.15
A pesar de contar con el apoyo de una vasto número de organizaciones de la
sociedad civil, los avances en materia de un protocolo fueron muy lentos y la
posición de los Estados ambigua. Aunque ya en 1993, los Estados participantes
de la Conferencia de Viena reafirmaron la indivisibilidad e interdependencia de
todos los derechos humanos y recomendaron a la Comisión de Derechos
Humanos (en adelante: Comisión o CIDH) cooperar con el Comité DESC para el
estudio de un protocolo facultativo,16 los avances en el proceso han sido muy
lentos.
En el año 1996, el Comité DESC finalizó un borrador de protocolo facultativo
(Doc. E/CN.4/1997/105) que fue presentado a la CIDH en 1997. La Comisión
solicitó al Secretario General de Naciones Unidas distribuir el texto del borrador
del Protocolo a los gobiernos y organizaciones gubernamentales y no
gubernamentales para que transmitieran sus comentarios.17 Aunque un número
reducido de Estados lo hizo, de los comentarios recibidos la gran mayoría se
mostraban a favor del protocolo.18 Sin embargo, las cosas no avanzaron sino
hasta el año 2001, cuando la Comisión decide en su 57º período de sesiones,
nombrar un experto independiente (Sr. Hatem Kotrane) .encargado de examinar
15 El Comité ha invertido varias de sus sesiones a la discusión de un proyecto de protocolo
facultativo al Pacto. Por ejemplo, ha dedicado tres días de debate general al tema (períodos de
sesiones 13º, 1995, y 14º y 15º, 1996). E/C.12/1996/6 paras. 367 ss.
16 Ver Declaración y Programa de Acción de Viena (A/CONF.157/23, 12 de julio de 1993, parte II,
para. 75.
17 Decisión 104/1997 del 3 de abril de 1997.
18 Se recibieron comentarios, por ejemplo, de Canadá, Chipre, Ecuador, Finlandia, Alemania y
Siria (ver E/CN.4/1998/84 y E/CN.4/1999/112).
la cuestión de un proyecto de protocolo facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (Resolución 2001/30).19
El experto independiente presentó su primer informe a la Comisión en su 58º
período de sesiones (2002). En su informe el Sr. Kotrane, manifestó su apoyo a
la adopción de un protocolo facultativo al PIDESC (Doc. E/CN.4/2002/57). En
esta sesión la Comisión decidió renovar el mandato del experto independiente
(Resolución 2002/24), solicitándole investigar más a profundidad el tema sobre
el alcance y la naturaleza de las obligaciones estatales, la justiciabilidad de los
derechos económicos, sociales y culturales y la cuestión de la conveniencia y
viabilidad de un mecanismo encargado de examinar las denuncias con arreglo al
Pacto y la cuestión de la complementariedad entre los distintos mecanismos.20 A
través de esta misma Resolución 2002/24, la Comisión decidió también
"establecer, en su 59º período de sesiones, un grupo de trabajo, de composición
abierta, de la Comisión con miras a estudiar las opciones relativas a la
elaboración de un protocolo facultativo del Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales"21.
La primera sesión del .Grupo de Trabajo Abierto para Considerar Opciones
Relacionadas con la Elaboración de un Protocolo Facultativo al Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (en adelante:
Grupo de Trabajo) se llevó acabo en Ginebra del 23 de Febrero al 5 de Marzo
del 2004. Con posterioridad a esta primera sesión del Grupo de Trabajo, la
Comisión en su resolución 2004/29, renovó el mandato del Grupo de Trabajo por
un período de dos años (2005 y 2006) para que siguiera estudiando .las
opciones para la elaboración de un protocolo facultativo del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales..22
19 Durante este mismo período de sesiones (57º ) la CIDH había tomando nota de un informe del
seminario sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales
(E/CN.4/2001/62/Add.2), que se había celebrado los días 5 y 6 de febrero de 2001 convocado
por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y por la Comisión
Internacional de Juristas, así como de un informe de la Alta Comisionada sobre el proyecto de
protocolo facultativo del Pacto (E/CN.4/2001/62 y Add.1). Estos hechos, sin lugar a dudas
desencadenaron la decisión de nombrar un experto independiente.
20 En su resolución 2002/24, la Comisión "tomó nota con interés [...] del informe del experto
independiente encargado de examinar la cuestión de un proyecto de protocolo facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las recomendaciones
formuladas en él" (párr. 1), y decidió prorrogar por un año el mandato del experto independiente.
El experto independiente presentó su segundo informe a la Comisión en su 59º período de
sesiones ( E/CN.4/2003/53 y E/CN.4/2003/53/Corr.1)
21 Apartado F, del párrafo 9. Al tratarse de un .grupo de trabajo de composición abierta., todos
los Estados miembros de la ONU, las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones
no gubernamentales con estatuto consultivo en el ECOSOC pueden atender estas reuniones.
22 La negociación y votación de esta resolución en la CIDH estuvo muy reñida. En efecto, tras
varias propuestas de modificación al párrafo 14 de la resolución, que contenía la referencia al
El Segundo período de sesiones del Grupo de Trabajo tuvo lugar del 10 al 21 de
enero de 2005. El informe de la presidenta del Grupo de Trabajo
(E/CN.4/2005/52) fue aprobado durante la 61ª sesión de la CIDH el 15 de abril
del 2005.23Los argumentos planteados durante las sesiones del Grupo de Trabajo
Durante las sesiones del grupo de Trabajo ha habido una creciente participación
de aquellos delegados que están a favor del protocolo facultativo,24 aunque en la
mayoría de los grupos regionales las fuerzas están divididas.25
Una destacada excepción son los países que conforman el GRULAC (Grupo
Regional de América Latina y el Caribe). El trabajo realizado por este grupo
regional llevó no sólo a que el grupo de trabajo fuera establecido y que su
mandato haya sido renovado, sino que también ha consistentemente defendido
la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Varios
delegados de este grupo (e.g. Argentina, Chile, Costa Rica)26 participaron de
manera muy activa en ambas sesiones del Grupo de Trabajo. En este sentido
cabe destacar el rol de liderazgo que jugó México en la segunda sesión del
Grupo de Trabajo, que manifestó expresamente la necesidad de dar un paso
adelante, y dejar la árida discusión teórica sobre el tema para empezar a trabajar
en la elaboración de un borrador de Protocolo.
El grupo de los países de África también se ha mostrado a favor del Protocolo
facultativo. En efecto, así lo manifestó expresamente el representante de Etiopía
(hablando en nombre de la Unión Africana) durante la segunda sesión del Grupo
Grupo de Trabajo, se tuvo que aplazar la votación por 24 horas. Luego del aplazamiento, y luego
de aun más propuestas de modificación, se adoptó finalmente con 48 votos a favor y 5
abstenciones: (Arabia Saudita, Australia, Bahrein, Estados Unidos de América, Qatar).
E/CN.4/2004/L.10/Add.10.
23 La CIDH en su resolución sobre el tema 10 del programa acogió .con beneplácito. el informe
de su Grupo de Trabajo (E/CN.4/2005/52) y pidió al Grupo de Trabajo que informe a la Comisión
en su 62º período de sesiones (E/CN.4/2005/L.24 para 14 y 15). Nuevamente, algunos países
manifestaron abierto rechazo al Grupo de Trabajo, como fue el caso de EEUU, Australia y Arabia
Saudita que se abstuvieron de esta votar en esta resolución. Asimismo, los dos primeros países
en sus explicaciones de votos, expresaron escepticismo respecto a los derechos económicos,
sociales y culturales.
24 La autora ha participado activamente durante las dos sesiones del Grupo de Trabajo como
enviada de la Red-Desc y miembro de la Coalición de ONGs por un Protocolo Facultativo al
PIDESC.
25 Dentro de la organización de las Naciones Unidas, se reconocen cinco grupos regionales: El
Grupo de los países de Asia; el Grupo de los Países de África; el Grupo de Europa Occidental y
Otros: el Grupo de los Países de América Latina y el Caribe (GRULAC); y el Grupo de Europa
del Este, Asia Central y Rusia.
26 Ver, por ejemplo E/CN.4/2005/52 paras.7 y 59.
de Trabajo.27 Una excepción, sería Egipto, cuyo delegado ha manifestado su
oposición al protocolo. En lo que respecta al grupo de países de Asia, pareciera
existir una falta de interés en el tema, puesto que su participación en las
sesiones ha sido limitada, con excepción de la delegada de Irán que también ha
hecho público su rechazo al protocolo. Del grupo de países de Europa del Este,
Asia Central, y Rusia, se han destacado los delegados de este último país, al
manifestar un significativo apoyo al protocolo.28
Finalmente, en lo que respecta al Grupo Occidental y Otros, su apoyo al
protocolo ha sido débil. Dentro de este grupo existe una clara división de
fuerzas. Las intervenciones de algunos delegados de países Europeos, como
Finlandia y Portugal han demostrado un consistente y fuerte apoyo al
Protocolo,29 sin embargo otros han hecho evidente su escepticismo (e.g.
Noruega y República Checa) 30 y otros su rechazo (e.g. Polonia y Reino
Unido).31 Asimismo, países como EEUU, Canadá y Australia, son fuertes
oponentes al Pacto. Frente a este panorama de tendencias tan diversas, se
hace muy difícil el logro de un consenso a favor de un protocolo facultativo al
PIDESC.
Tratando de sistematizar los argumentos de aquellos que expresan su rechazo
al protocolo facultativo, los podríamos clasificar en tres grandes grupos.32
Aunque debemos advertir que en la mayoría de los casos, los representantes
gubernamentales que se oponen a la adopción de protocolo facultativo al Pacto
o que manifiestan reticencias al mismo, no esgrimen un sólo tipo de argumentos,
sino varios. Además, aunque en ocasiones estos argumentos no han quedado
reproducidos en los informes del Grupo de Trabajo, ellos son muchas veces
esgrimidos por los representantes estatales en sus conversaciones .en los
pasillos. y directamente en sus conversaciones con los representantes de
ONGs, que presentes en la reunión, hacen trabajo de cabildeo a favor del
Protocolo.
1. Argumentos relativos a la naturaleza de los derechos económicos,
sociales y culturales
27 E/CN.4/2005/52 para. 9.
28 Ver, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 para. 17.
29 Ver, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 paras. 10 y 16.
30 Ver, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 paras. 15
31 Ver, por ejemplo E/CN.4/2005/52 para. 60.
32 Nos guiamos en este punto por el trabajo de Scott, C.: .The interdependence and permeability
of human rights norms: towards a partial fusion of the International Covenants on Human Rights..
En: Osgoode Hall Law Journal, vol. 27, Ottawa, Canada (1989), pp. 791 et seq..
Este tipo de argumentos afirma la existencia características innatas a los
derechos económicos, sociales y culturales que impedirían su exigibilidad a
través de órganos judiciales o cuasi-judiciales.33
Aunque no corresponde examinar con detalle este tipo de argumentos acá, si es
conveniente resaltar que son los mismos argumentos que se esgrimieron por
algunos representantes gubernamentales durante las décadas de los cincuenta
y sesenta, cuando se negociaba la adopción de los Pactos en las 0Naciones
Unidas.34 Dichos argumentos estaban profundamente influenciados por la
confrontación existente durante el período de la Guerra Fría y esgrimirlos
después de casi cincuenta años .y fuera de contexto. se acerca a la insensatez.
El dinámico desarrollo que ha tenido el derecho internacional de los derechos
humanos ha demostrado que este tipo de argumentos son contra fácticos. 35
2. Argumentos relativos a la falta de precisión del contenido del PIDESC
Estos argumentos se asemejan a los anteriores, pero tratan de salvar el hecho
cierto de que en muchas constituciones y jurisdicciones nacionales, los derechos
de carácter económico, social y cultural sí son exigibles judicialmente. De tal
manera, que se busca señalar que si bien el problema de la imposibilidad de
exigirlos judicialmente (o cuasi-judicialmente) no es innata a los derechos
económicos, sociales y culturales, su imposibilidad en este caso estaría
vinculada a la manera en que estos derechos están contenidos en el Pacto.
Este tipo de argumentos desconocen la labor que el Comité DESC ha realizado
a través de los años definiendo el contenido normativo de las obligaciones
impuestas por el Pacto. Como hemos indicado, a través de las observaciones
finales, observaciones generales y los días de debate general el Comité ha ido
33 La delegación que con mayor parcialidad ha mantenido esta postura es la de los EEUU, que
incluso, utiliza la expresión .derechos. entrecomillada, cuando se refiere a los de carácter
económico, social y cultural. Ver, al respecto la explicación del voto del delegado estadounidense
en la 61ª sesión de la CIDH disponible en: http://www.humanrightsusa.
net/2005/0415Item10L24.htm (última revisión abril 2005).
34 En términos generales y simplificando, podemos señalar que los argumentos de aquellos
redactores de los pactos que se manifestaron en favor de la adopción de dos pactos diferentes,
argumentando una supuesta distinta naturaleza de las obligaciones, consideraban que los
derechos civiles y políticos imponían sobre los Estados sólo obligaciones negativas (de
abstención), obligaciones que eran consideradas precisas y cuyo cumplimiento no requería de la
utilización de recursos económicos, por lo tanto, los Estados debían darle cumplimiento de
manera inmediata. En contraposición, se consideraba que los derechos económicos, sociales y
culturales, sólo imponían obligaciones de carácter positivo (un hacer del Estado), obligaciones
que, según decían, eran de contenido vago, costosas, es decir, que requerían de considerables
recursos económicos para llevarlas a la práctica, y que, por lo tanto, los Estados sólo podían
cumplirlas de manera progresiva a través del tiempo.
35 Para un análisis más extenso sobre el punto, véase Sepúlveda Magdalena: The nature of the
obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
Intersentia, Amberes, 2002, pp.115-132.
precisado el contenido normativo del Pacto. Asimismo, este tipo de argumentos
no tiene en cuenta el hecho de que, sólo a través de un sistema de quejas
individuales, esto es, a través del conocimiento de un caso concreto, es que se
podrá continuar el avance en la determinación del contenido y el alcance de las
normas que impone el Pacto.
3. Argumentos de conveniencia política
Aunque en la mayoría de los casos, este tipo de argumentos se trata de
.disfrazar. dentro de alguna de las categorías anteriores, ellos son esgrimidos
principalmente por Estados que no son si quiera parte del Pacto (e.g. EEUU.,
Sudáfrica, Mozambique, Arabia Saudita). En el caso, de Arabia Saudita, por
ejemplo, el rechazo absoluto a que se refuerce el sistema de supervisión del
PIDESC, parece fundarse en el entendido de que de adoptarse un nuevo
instrumento internacional de protección a los derechos humanos, a la larga ellos
se verían .presionados. a adoptarlo.36 Irónicamente, Arabia Saudita se ha
mantenido indiferente a cualquier .la presión. de adoptar el PIDESC en los más
de treinta años que el Pacto ha entrado en vigor.
Dentro de los argumentos de conveniencia política también se puede incluir
todos aquellos argumentos que se refieren a una supuesta incompetencia de los
miembros del Comité para poder conocer de quejas individuales. Este
argumento es muy curioso, si tenemos en cuenta que son los propios Estados
los que nominan y eligen a los miembros del Comité, por lo tanto, si ellos
mismos manifiestan dudas respecto a la competencia de los miembros, lo que
habría que indicarles es que está en sus propias manos poder remediar dicha
situación.
En general, dentro de esta categoría se pueden clasificar todos aquellos
argumentos que buscan evitar que se refuerce el mecanismo de supervisión del
Pacto por el simple hecho que los representantes gubernamentales saben muy
bien, que cuando un caso individual es conocido por un órgano de supervisión
internacional, existe una mayor sensibilización de la opinión pública y por ende
el Estado recibe una mayor .presión. por tomar medidas para cambiar la
situación existente. En otras palabras, es precisamente por los motivos que la
sociedad civil quisiera que se estableciera un procedimiento de quejas
individuales para conocer de violaciones a los derechos económicos, sociales y
culturales, por lo cuál algunos Estados están en contra del mismo, aunque traten
de argumentar su oposición a través de una supuesta imposibilidad .innata. de
estos derechos ha ser exigidos judicial o cuasi-judicialmente.La resistencia política y los temas pendientes
36 Así se desprende por ejemplo, de la intervención de fecha 19 de enero de 2005, del delegado
de Arabia Saudita durante la segunda sesión del Grupo de Trabajo. En archivo del autor.
La ambigüedad y displicencia que han mostrado los Estados en cuanto a la
adopción de un protocolo facultativo al PIDESC se ha visto reflejada en el
mandato que se le ha otorgado al Grupo de Trabajo. Como hemos señalado, el
mandato ha sido el de .considerar opciones. para la elaboración de un protocolo
facultativo. Asimismo, el Grupo de Trabajo, conformado por representantes
gubernamentales, ha interpretado este mandato de manera muy restrictiva. De
hecho, ya llevan dos años durante los cuales sólo ha habido un debate
abstracto, de vez en cuando bastante desordenado, donde se han escuchado
diversos expertos .en ocasiones no los más pertinentes., y donde muchos
parecen no tener ni el interés ni la preparación que un tema como éste requiere.
Hasta la fecha no ha habido ningún documento concreto que sirva de base al
debate. Para un observador, muchas veces las sesiones del Grupo de Trabajo
parecen ser talleres de capacitación con algunos estudiantes desinteresados y
en ocasiones no muy aventajados.
Los gobiernos que se oponen al protocolo facultativo (por ejemplo, los EE.UU,
Australia, y Arabia Saudita), consideran que la opción de .No Adopción de
protocolo facultativo. es una de las opciones que ha de examinar el Grupo de
Trabajo y han logrado que dicha opción fuera incluida como una más de las
opciones que se deben examinar en un documento que la presidenta del Grupo
de Trabajo debe preparar para el próximo período de sesiones (2006).37
Afortunadamente, como hemos indicado, algunos representes gubernamentales
que apoyan el Protocolo (e.g. Finlandia, Portugal y México) han realizado una
buena labor durante las sesiones del Grupo de Trabajo, dándole fluidez al
debate y tratando de avanzar en el proceso. Sin perjuicio de ello, existen ciertos
temas que requieren de una mayor profundización y más amplio debate, tanto a
nivel internacional como, sobretodo, a nivel doméstico.
Dentro de estos temas, uno que ha sido fuerte objeto de debate en ambos
períodos de sesiones es el referente a la cooperación y asistencia
internacional.38 Algunos representantes de gobiernos han manifestado dudas
acerca del rol que jugarían las obligaciones de carácter internacional que
establece el artículo 2(1) PIDESC.39 Se preguntaban, por ejemplo, cuál es el
contenido y alcance de estas obligaciones y la conveniencia de incluir en un
protocolo facultativo la posibilidad de que el no cumplimiento de dichas
37 E/CN.4/2005/52 para. 109.
38 Ver, por ejemplo E/CN.4/2005/52 paras. 9, 63, 76-80.
39 Este artículo establece: .cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular
la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
(énfasis agregado).
obligaciones fuera objeto de un procedimiento de quejas interestatales o
individuales.
Para algunos países en desarrollo (por ejemplo, Egipto y los países de la Unión
Africana) un protocolo facultativo debe incluir cláusulas relativas a la
cooperación internacional. Sin embargo, algunos países del grupo .Europa
Occidental y Otros. han sostenido que no es posible incluir en un protocolo
facultativo las obligaciones relativas a la cooperación internacional. Aun más,
algunos consideraron que se trataría sólo de obligaciones de carácter moral, que
no son vinculantes para los Estados.40
Sin lugar a dudas, el tema de la asistencia y cooperación internacional es de
suma importancia y se requiere que sea estudiado a profundidad tanto por parte
de las cancillerías, como por parte de la academia y las ONGs. Sin perjuicio de
ello, debemos tener presente que aunque para algunos representantes de
gobiernos debatir este tema de la cooperación internacional es importante para
poder resolver sus inquietudes y buscar de buena fe las opciones que ellos
crean más convenientes, para otros, el debate sobre el tema, en el Grupo de
Trabajo, parece ser sólo una oportunidad para desviar la discusión y obstaculizar
los avances (por ejemplo, Arabia Saudita). Como quedó claro en las
presentaciones de las ONGs, el Comité DESC y la doctrina, han realizado una
tarea importante clarificando el contenido y alcance de estas obligaciones.
Además, como ya se ha indicado, un protocolo facultativo al PIDESC podría
contribuir favorablemente a continuar la tarea de determinar el contenido de
estas obligaciones.
Otro tema que fue objeto de gran debate durante las sesiones del Grupo de
Trabajo y que requiere de un mayor análisis, es el del alcance del protocolo
facultativo en relación a la gama de derechos que protegería. El Comité de
DESC, en su borrador de Protocolo consideró apropiado incluir un enfoque
amplio, que permitiría que todos los derechos incluidos en los artículos 1 al 15
del Pacto sean objeto del procedimiento de quejas individuales.41 Este mismo
enfoque amplio es el que han sostenido las ONGs, como uno de los contenidos
esenciales que ha de tener un protocolo facultativo.42
40 E/CN.4/2005/52 para. 76.
41 Esto significa incluir las Partes I, II y III del Pacto, excluyendo sólo la Parte IV y de esta manera
no permitir quejas individuales en caso de no cumplir con la obligación de presentar informes. Es
importante señalar, que en 1996 no existió consenso respecto a la inclusión del artículo 1
PIDESC (derecho a la libre determinación) y al artículo 15. E/CN.4/1997/105 para. 24
42 A través de una presentación conjunta, una serie de organizaciones no gubernamentales,
instituciones de derechos humanos y representantes de la sociedad civil hicieron presente que
un enfoque amplio constituía uno de los contenidos mínimos esenciales de un protocolo
facultativo al PIDESC .a fin de que el mismo pueda servir como mecanismo efectivo de
protección y promoción de los derechos económicos, sociales y culturales.. Ver
E/CN.4/2004/WG.23/CRP.3 pág 2.
Sin embargo, durante las sesiones del Grupo de Trabajo, algunas delegaciones
se manifestaron a favor de lo que se ha venido a señalar como un enfoque .a la
carta. que consistiría en que sólo algunas de las obligaciones del PIDESC se
someterían a un sistema de quejas, y correspondería a los propios Estados
determinar cuáles obligaciones estarían dispuestos a asumir.43 Aunque aquellos
que abogaron por este enfoque parecían sugerir que esa podría ser una vía para
lograr un consenso a favor del Protocolo, lo cierto es que un enfoque restrictivo
de este estilo presenta varios inconvenientes, entre ellos: (a) sugiere la
existencia de una jerarquía entre los derechos económicos, sociales y culturales;
(b) dificulta la supervisión del Pacto, en cuanto diferentes Estados podrían
obligarse respecto a diferentes tipos de derechos; y (c) podría significar también
un retroceso respecto a los avances en materia de exigibilidad que se ha logrado
en jurisdicciones domésticas.
Por otro lado, otro de los problemas que un enfoque .a la carta. sugiere es que
durante las sesiones del Grupo de Trabajo no se debatió de manera sustantiva
sobre qué consiste tal enfoque. Esto constituye un problema muy grave, puesto
que existen diferentes maneras de entender un enfoque selectivo o .a la carta.:
Sólo por dar un ejemplo: podría acordarse de que sólo pueden presentarse
quejas individuales respecto de unos pocos derechos de los contenidos en el
PIDESC, como es el caso del Protocolo de San Salvador44. Otra alternativa, es
que se acuerde de que todos los derechos del Pacto se consideran exigibles,
pero que los Estados partes puedan identificar los derechos que deseen someter
a un procedimiento de reclamos, asumiendo simultáneamente la obligación de
tomar medidas para ampliar la cantidad de derechos sujetos a reclamos en el
futuro, como en el caso de la Carta Social Europea.45 Obviamente, estas dos
alternativas son muy diferentes y sería importante que supiéramos a qué se
refieren los representantes de los Estados cuando hablan de la opción .a la
carta..
Además de los aspectos indicados, existe una serie de otros elementos que
deben ser discutidos para poder elaborar un borrador de protocolo facultativo.
Muchos de esos elementos, han de ser incluidos en un documento que debe
presentar la presidenta del Grupo de Trabajo, en la próxima sesión del Grupo
de Trabajo en el 2006.46
43 Ver, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 paras. 15, 17, 87 y 101.
44 De conformidad al Protocolo de San Salvador, el procedimiento de quejas individuales se
establece sólo en relación al derecho a organizar y afiliarse a sindicatos (Art. 8. A) y al derecho a
la educación (Art. 13).
45 De conformidad al artículo 20 de la Carta Social Europea, al momento del depósito, ratificación
o de aprobación de la Carta, los Estados contratantes pueden elegir los derechos a los cuales se
quieren obligar.
46 Estos elemento fueron identificados por los delegados durante la segunda sesión del Grupo de
Trabajo y se incluyen en el informe: E/CN.4/2005/52 para. 109.
Próximos pasos en el camino a la adopción de protocolo facultativo al
PIDESC
La CIDH debe renegociar el mandato del Grupo de Trabajo durante el 62º
período de sesiones a celebrarse en el año 2006. Es de fundamental
importancia para los avances en el proceso, que en el año 2006 la Comisión
adopte un mandato que le permita al Grupo de Trabajo, dejar de discutir
.opciones. y empezar a negociar el contenido de un protocolo facultativo, que
incluya la posibilidad de presentar quejas individuales en relación a todos los
derechos contemplados en el Pacto y que contenga además un sistema de
investigación de oficio (e.g. artículo 20 CAT). Asimismo, es vital que incluya un
enfoque comprensivo respecto de qué derechos quedarían cubiertos o
protegidos por el mismo. Sin embargo, dado que todavía hay un grupo de
delegaciones que se ponen fuertemente a que se adopte un protocolo facultativo
y por ende buscarán bloquear cualquier avance, es que es necesario intensificar
el trabajo de cabildeo a favor a un protocolo facultativo al PIDESC. Aún no es
posible descartar que aquellos que se oponen a que los individuos tengan un
mecanismo de protección internacional frente a las violaciones a sus derechos
económicos, sociales y culturales logren que se ponga fin al mandato del Grupo
de Trabajo, echando por tierra los esfuerzos de un gran número de
organizaciones de la sociedad civil e individuos que por más de una década
vienen abogando por la existencia de un protocolo facultativo.
Si queremos que se empiece a negociar un borrador de protocolo facultativo, es
necesario intensificar las campañas de presión dirigidas a los gobiernos,
coordinar entre las distintas organizaciones no gubernamentales, academia e
individuos para debatir sobre cuales serían los elementos mínimos esenciales
para que dicho protocolo otorgue una protección efectiva a los individuos y
grupos afectados por violaciones a sus derechos. Estamos en un momento
crucial del proceso de adopción de un protocolo facultativo al PIDESC y si
queremos seguir avanzando, es necesario que todos trabajemos en conjunto
para llegar a ese fin.