Mosetlhanyane y otros c/. Procurador General del Estado de Botsuana, apelación civil nro. CACLB-074-10
Recurso presentado por la comunidad basarwa para apelar la decisión del Tribunal de Apelaciones, invocando la sentencia del caso Sesana, a fin de cuestionar que el gobierno no permitía que los miembros de la comunidad (san o bosquimanos) accedieran a un pozo de perforación ubicado dentro de la Reserva de Caza del Kalahari Central ("la Reserva"). Alcance del derecho al acceso al agua. Las obligaciones del estado respecto de grupos vulnerables. El acceso al agua como un aspecto del derecho de posesión y ocupación.
Foro:
Tribunal de Apelaciones de Lobatse
Tipo de foro:
Doméstico
Resumen:
En 1985, la empresa minera De Beers perforó un pozo con fines exploratorios y parte del agua fue provista a asentamientos ubicados dentro de la Reserva. Posteriormente, el gobierno desalojó y reubicó a la comunidad basarwa fuera de la Reserva, aduciendo que los asentamientos humanos no eran compatibles con la preservación de la fauna y flora. En un intento de disuadir a los basarwa de volver, también fue desmantelado el pozo de perforación, dado que era la única fuente de agua en un radio de 40 km a la redonda. En 2006, en el caso Sesana, el Tribunal concluyó que el desalojo había sido inconstitucional y permitió que los Basarwa retornaran a la Reserva. En este otro caso, el Tribunal fue más allá y afirmó que, dado que los basarwa son ocupantes legales de la Reserva, tienen derecho a utilizar los pozos de perforación existentes y a perforar otros para acceder a agua de uso doméstico. Sin esta posibilidad el derecho a ocupar la tierra básicamente no tendría significado alguno. Asimismo, el Tribunal sostuvo que, bajo el artículo 7(1) de la Constitución de Botsuana, el cual garantiza el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, las acciones del gobierno constituían una violación de los derechos fundamentales de los peticionantes. El Tribunal hizo referencia a un informe del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y a la resolución de la Asamblea General de la ONU sobre el derecho al agua potable para afirmar que el agua es un derecho humano y que está relacionado con los derechos a la salud y a la vida. Asimismo, el Tribunal señaló que los estados poseen la obligación particular de prevenir la invasión y la contaminación de las tierras de las poblaciones indígenas, y de proveer recursos para que los grupos indígenas diseñen, entreguen y controlen su acceso al agua.
Ejecución de la decisión y los resultados:
El Tribunal ordenó que se permita que los peticionantes vuelvan a poner en servicio y utilicen libremente el pozo de perforación para sus necesidades domésticas. Desde entonces, la empresa Gem Diamonds Company ha adquirido los derechos de minería en la Reserva y ha afirmado que colaborará con la organización sin fines de lucro VOX United para implementar el proyecto de acceso al agua y apoyará la perforación de cuatro pozos. En agosto de 2011 se iniciaron los trabajos de perforación en los pozos Malapo y Gope.
Significado del caso:
Este caso se basó en un caso previo, Sesana and Others v Attorney-General (2006) AHRLR 183 (BwHC 2006), en el que el Tribunal sostuvo que la reubicación de la comunidad basarwa fuera de la Reserva era inconstitucional. En este nuevo caso, el Tribunal utilizó el marco tradicional de los derechos civiles y políticos para promover los derechos socioeconómicos, los cuales no están reconocidos formalmente en la Constitución de Botsuana. Es relevante destacar que el Tribunal también mencionó pasajes importantes del derecho internacional en los que se reconoce el derecho al agua y, en particular, las obligaciones de los Estados relacionadas con los grupos indígenas, ayudando a integrar el marco de los derechos económicos y sociales con la jurisprudencia nacional. Sin embargo, los peticionantes no reclamaron (y el Tribunal se negó a reconocer) una obligación positiva del Estado de proveer agua empleando sus propios recursos. En un sentido más amplio, esta decisión refleja protecciones más amplias de las poblaciones indígenas en tierras declaradas reservas de caza. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Comunidad indígena Xákmok Kásek c./ Paraguay, del 24 de agosto de 2010, señaló que le preocupaba que una reserva ecológica pudiera ser un método nuevo y sofisticado adoptado por los propietarios de propiedades privadas a fin de "bloquear la reivindicación territorial de las poblaciones indígenas[...] protegiéndose con la ley e, incluso, invocando objetivos tan puros como la preservación del medio ambiente".
