Elizabeth Gumede c. le Président de la République d’Afrique du Sud et autres
Décision de la Cour constitutionnelle sud-africaine confirmant l’ordonnance d’invalidité constitutionnelle de la Haute Cour de Durban en ce qui concerne les articles 7 )1) et )2( de la loi no 120 de 1998 sur la reconnaissance des mariages coutumiers dans la mesure où elle concerne les mariages monogames coutumiers; l'article 20 de la loi KwaZulu; et les articles 20 et 22 du Code Natal, qui discriminaient injustement les femmes en termes d'accès et de contrôle des biens familiaux pendant et après la dissolution des mariages coutumiers.
Les Gumede se sont mariés en 1968, avant la loi no 120 de 1998 sur la reconnaissance des mariages coutumiers, qui est entrée en vigueur le 15 novembre 2000. L'article 7 (1) de la loi sur la reconnaissance disposait que les mariages coutumiers qui étaient conclus avant la date du commencement de la Loi (anciens mariages) étaient régis par le droit coutumier, tandis que l'article 7 (2) disposait que les mariages coutumiers conclus après la date d'entrée en vigueur de la Loi (nouveaux mariages) étaient des mariages en communauté de biens. Mme Gumede a été directement touchée par l'article 7 après que M. Gumede eut intenté une procédure de divorce contre elle parce que leur mariage relevait de la catégorie « ancienne ».
Dans le KwaZulu-Natal, où vivaient les Gumede, le droit coutumier est codifié dans la loi du KwaZulu et le Code Natal. L'article 20 de la loi KwaZulu et l'article 20 du Code Natal stipulaient que le chef de famille, le mari, était propriétaire de tous les biens de la famille et que l'épouse n'avait aucun droit sur les biens pendant le mariage ou si le mariage prenait fin. En outre, l'article 22 du Code Natal dispose que les « occupants » d'un kraal sont sous le contrôle du chef de famille.
Le Legal Resources Centre (LRC) a introduit une requête au nom d'Elizabeth Gumede pour contester la constitutionnalité de l'article 7 de la loi sur la reconnaissance, arguant que Mme Gumede avait subi une discrimination injuste en n'ayant aucun accès et contrôle sur les biens familiaux, car cela la rend vulnérable et sans-abri dans sa vieillesse pendant et à la fin de son mariage coutumier. Cette demande de LRC à la Haute Cour a été contestée par le gouvernement.
La Haute Cour s'est prononcée en faveur de Mme Gumede et a déclaré l'article 7 (1) de la loi no 120 de 1998 sur la reconnaissance des mariages coutumiers («Loi sur la reconnaissance») inconstitutionnel et invalide; l'inclusion des mots « conclu après l'entrée en vigueur de la présente loi » à l'article 7 (2) de la loi sur la reconnaissance a été déclarée incompatible avec la Constitution et invalide; L'article 20 de la loi KwaZulu sur le code de la loi zoulou (Loi KwaZulu) et les articles 20 et 22 du Code Natal sur la loi zoulou (Code Natal) ont également été déclarés inconstitutionnels. Le tribunal a estimé que ces dispositions enfreignaient les articles 9 (3) et (5) de la Constitution sud-africaine, car elles discriminaient injustement les femmes en raison du genre et de la race. Plus précisément, la Haute Cour a estimé que ces dispositions étaient discriminatoires à l'égard des femmes en termes d'accès et de contrôle des biens familiaux pendant et après la dissolution des mariages coutumiers.
À la suite de la décision de la Haute Cour de Durban, la LRC, au nom d'Elizabeth Gumede, a demandé à la Cour constitutionnelle de confirmer les positions à la lumière de l'article 172 (2) (a) de la Constitution.
Dans un premier temps, la Cour constitutionnelle a estimé que le fait qu'un tribunal de divorce avait le pouvoir, en vertu de l'article 8 (4) (a) de la loi sur la reconnaissance, de transférer des biens d'un conjoint à un autre si la justice et l'équité l'exigeaient, ne justifie pas l’injuste discrimination basée sur le genre, à la fois parce que cette disposition ne traitait pas de la discrimination à l’égard des femmes mariées et parce que les femmes et les hommes n’ont pas commencé sur un pied d’égalité, en termes de biens, devant les tribunaux de divorce.
La Cour a également estimé que les mariages coutumiers conclus avant la promulgation de la loi de reconnaissance favorisaient une « forme d'inégalité particulièrement grossière et sexiste ». La discrimination entre les femmes dans les nouveaux mariages et les anciens mariages traitait les femmes dans les anciens mariages comme inaptes à posséder des biens et les excluait de toute protection financière ; ce qui violait leur droit à la dignité et à l'égalité.
La Cour constitutionnelle a confirmé l’ordonnance d’invalidité constitutionnelle de la Haute Cour en ce qui concerne les articles 7 (1) et (2) de la loi sur la reconnaissance, l’article 20 de la loi KwaZulu et les articles 20 et 22 du Code Natal. L'ordonnance du tribunal a pour effet que tous les mariages monogames conclus avant l’introduction de la loi sur la reconnaissance, à l'exception de ceux qui ont pris fin par la mort ou le divorce avant la décision du tribunal, sont considérés comme des mariages en communauté de biens.
La Cour a toutefois précisé que cela ne s’applique qu’aux mariages coutumiers monogames et n’a rendu aucune décision concernant les mariages coutumiers polygames.
La Constitution stipule expressément dans l'article 39 (2) que les tribunaux sont tenus non seulement d'appliquer le droit coutumier mais aussi de le développer. La Cour constitutionnelle peut développer le droit coutumier tant que la Cour promeut « l'esprit, la teneur et les objets » de la Déclaration des droits.
La décision de la Cour constitutionnelle dans l’affaire Gumede signifiait que pendant ou après la dissolution d'un mariage monogame coutumier, une femme aurait le même contrôle et l'accès à la propriété et à la terre.
Le Women’s Legal Center Trust a présenté une demande d’amicus curiae dans l’affaire Gumede concernant l’impact de la décision sur les relations polygames. Ils ont soutenu que déclarer le paragraphe 7 (1) de la loi sur la reconnaissance inconstitutionnel et invalide supprimerait la seule disposition législative régissant les mariages polygames avant la loi. L'Amicus a soutenu que cette lacune devrait être corrigée en créant une ordonnance précisant la manière dont la famille et les propriétés de la maison devraient être transférées lors de la dissolution d'un mariage coutumier polygame antérieur à la Loi. La Cour ne s’est pas prononcée à ce sujet mais a attiré l’attention du législateur sur cette lacune. Cependant, neuf ans plus tard, en 2017, la Cour a finalement abordé cette question dans l'affaire Matodzi Ramuhovhi contre le Président de la République d'Afrique du Sud. S'appuyant en partie sur l’affaire Gumede, la Cour a jugé le paragraphe 7 (1) de la loi sur la reconnaissance inconstitutionnelle tel qu'il s'appliquait également aux mariages coutumiers polygames antérieurs à la loi.
Le 2 septembre 2019, le Parlement a adopté le projet de loi portant modification de la reconnaissance des mariages coutumiers [12-2019], qui a modifié les articles 7 (1) et 7 (2) de la loi sur la reconnaissance. Ce projet de loi visait à garantir enfin que la réparation accordée dans les affaires Gumede et Ramuhovhi soit reflétée dans le libellé de la loi sur la reconnaissance. Au moment d'écrire ces lignes, le projet de loi était devant le Conseil national des provinces.
Les décisions Gumede et Ramuhovhi ont fourni le fondement constitutionnel d'une décision positive de 2020 dans l’affaire Sithole, une décision de la Haute Cour de Durban, qui affirmait que les femmes mariées en vertu du droit civil avant l'entrée en vigueur de la législation appliquant le régime de la communauté de biens ont un accès égal à la propriété et à l'héritage. Au moment d'écrire ces lignes, l’affaire Sithole est en instance devant la Cour constitutionnelle.
Cette question contribue à la promotion des droits de propriété des femmes africaines en Afrique du Sud. L'affaire Gumede démontre la nécessité de faire preuve de vigilance pour démêler les éléments croisés de discrimination qui distinguent les femmes à travers le monde. Les difficultés de la race, du genre et de la discrimination avant et après l'apartheid résument de manière poignante la situation difficile des femmes, comme Mme Gumede, pour qui les structures patriarcales ancrées dans la vie quotidienne s'étaient étendues à l'interdiction de posséder des terres, restant soumises au pouvoir matrimonial et non autorisées à hériter.
Couper l'accès à la propriété est un moyen efficace pour opprimer les femmes. Le potentiel de posséder et de contrôler la terre est intrinsèquement lié au pouvoir d'autodétermination et à l'accès aux structures de prise de décision et aux dialogues. Ainsi, la décision Gumede représente une étape importante dans la promotion de l'égalité, la première d'une trilogie d'affaires (Gumede, Ramuhovi et Sithole) dans laquelle la LRC visait à promouvoir l'égalité pour les femmes, en particulier les femmes noires âgées, qui autrement auraient été incapable d'acquérir le contrôle ou la propriété des biens matrimoniaux.
Pour leurs contributions, merci tout spécialement aux membres du Réseau DESC : le Program on Human Rights and the Global Economy (PHRGE) at Northeastern University.